平時と想定すればすべてがわかりやすい
ここでひとつ頭の体操です。
仮にですが、占領中ではなく、平時に憲法改正して、
帝国憲法が改正されて日本国憲法となった場合だったらどうでしょうか。
この憲法改正は有効でしょうか、無効でしょうか。
南出喜久治氏の憲法新無効論（真正護憲論）は
戦前からの憲法学通説に則り無効という考え方です。
それ以外の無効論や憲法破棄論についてはよくわかりません。
一方「八月革命説」（東大憲法学派）では無効です。
天皇主権から国民主権への変更は憲法改正の限界を超えており、無効であると。
占領中であるかどうかは関係がありません。
ここまでは八月革命説と憲法無効論は同じです。
で、その後どうなるかというと、八月革命説は憲法改正としては無効であるが、
新憲法の制定としては有効とします。
新旧憲法に連続性はなく、法的に断絶します。
これがポツダム宣言の受諾によって達成されたという論なので八月革命説と名付けられました。
ポイントは「憲法改正としては無効」であるということ。
八月革命説も、憲法無効論も、日本国憲法が「日本国の憲法」であれば
国体の断絶であるという点では共通しています。
日本国憲法は国体破壊の憲法であると言っているのです。
一方、改正憲法説は当然、日本国憲法は有効だという論なので、国体の断絶であるなど認めていません。
私はいくら占領され脅されていたとしても、
もし、ＧＨＱにより天皇制廃絶となる憲法改正を受け入れていたなら、
当時の人たちを非難します。
なぜ本土決戦、ゲリラ戦をしてでも抵抗しなかったのかと。
なぜ最後の血の一滴まで戦わなかったのか、と罵るでしょう。
しかし、私はかろうじて「国体は護持しえた」と考えるので、
当時の人たちがぎりぎりの状況の中で行ったことを受け入れたいと思います。
一方、この日本国憲法が「日本国の憲法」だったら国体破壊だという主張であるなら、
「なんてことをしてくれたのだ」と当時の人を罵らないとおかしいですよね。
天皇制廃絶の憲法改正を受け入れていたとしても、
脅迫されていたので仕方がなかったと思うのでしょうか。
最後まで戦えと思わないのでしょうか。
おそらく思いますよね。
ということは、国体破壊にもレベルがあると主張するのでしょうか。
いや国体破壊は国体破壊です。
論理矛盾に陥っています。
それでは話を戻して、平時での帝国憲法から日本国憲法への改正は、
問題はあるが有効であるという立場で論じてみます。
となると今の憲法の問題は、占領中の憲法改正という国際法違反だけにあるのだとなります。
この主張の場合、単なる法律論ですから、
主権回復後にこの憲法を「日本国の憲法」として運用したら、
追認行為となり、法的には有効となります。
平時に行われていたら有効であったというレベルの違法であるなら、
この場合の国際法違反は、法学一般論では
「取り消すことのできる法律行為」の扱いとなるでしょう。
例えば一般社会の場合、詐欺や脅迫にあった場合、
詐欺であったことを知ったとき、
または脅迫状態から脱したときに取り消すことができます。
これはあくまで「取り消すことができる」のであって、
自動的に取り消されるのではありません。
取り消すことができるようになってから、
追認するか、あるいは時効が成立すれば、最初から有効であったことになります。
これよりも違法性が強く、絶対的に無効となるような場合は追認することはできません。
無効ということは「そもそも効力が存在していない」ということなので、
存在しないものは追認できないのです。
これを無理矢理追認した場合はどうなるかといいますと、
違法行為そのものは追認できませんが、
この時点から新たな法律行為がはじまったとみなされます。
例えば、無効な契約を追認しようとした場合、
当初の契約を追認して有効とすることはできませんが、
この時点から新たな契約を結んだことになるということです。
八月革命説はこれに近い考え方です。
（「後法は前法を破る」という法原則）
もう一度おさらいします。
昭和21年の帝国憲法改正が絶対的無効に相当する違法行為であるというなら、
冒頭で述べたように、主権は制限されていたとはいえ
この憲法を受け入れた先人たちを罵るべきでしょう。
国体破壊行為に抵抗しなかったことに対して、なんてことをしてくれたのだと。
その中には昭和天皇も含まれます。
追認もできないので、新旧憲法は断絶により国家は断絶し、
国体は断絶したという結論を導きます。
しかし、平時の改正だったら問題はあるにせよ有効だと考えるなら、
国際法違反の脅迫だけが問題ですから、
取り消すことのできる程度の違法性となるでしょう。
それだと主権回復後に追認したことで、以後、違法性は主張できません。
（恨み言は口にするのは自由ですが）。
以上のように、憲法無効論というのは、法学論としては完全に破綻しているのです。
これを覆すような主張は今のところ見たことがありません。
結局、憲法無効論の主張というのは
「占領中に無理矢理憲法を変えやがって、けしからん」という恨み節を言っているだけなのです。
それをあたかも法学論と勘違いするような憲法無効論と表現するからおかしなことになるのです。
法学論と政治論の区別をするべき。
ここに感情論を持ってきて「何が有効だ！何が合法だ！」となるのだけど、
法学論と混同しないでほしいというのが私の思いです。
感情論は感情論として論じるべきです。
私も「けしからん」と思っています。
ただ、法学的には国家の法的断絶は避けなくてはならないため、
法学論として有効と述べているのです。
そして、有効とできる要素の一つに「国体を護持しえた」という日本人の物語があるのです。